O que é (e o que não é) a teoria do juízo aparentemente competente.

Por Pedro Machado de Almeida Castro e Vinícius André de Sousa

Publicado originalmente no Consultor Jurídico (ConJur), em 21 de julho de 2023. Acesse o artigo original aqui.

A jurisprudência é cada vez mais resistente em reconhecer nulidades em processos penais. Entretanto, por vezes, as coerentes teses fixadas pelos tribunais superiores são utilizadas como um "passe livre" para imacular vícios processuais. A teoria da aparência, ou teoria do juízo aparentemente competente, é um bom exemplo disso. Por isso o objetivo desse texto: sustentar o que deve e o que não deve ser contemplado por essa teoria.

O que ocorre se, no âmbito de um inquérito, após a realização de buscas ou de interceptações telefônicas (medidas que demandam autorização judicial específica), são descobertos elementos que alteram o objeto da investigação de forma a deslocar a competência? Por exemplo, descobre-se que os crimes causaram prejuízo à União, o que atrai a competência da Justiça Federal, ou que há participação de pessoa com prerrogativa de foro especial. Nesses casos, os elementos colhidos até então são nulos ou podem ser aproveitados?

Sobre o tema, a jurisprudência entende que as provas podem ser convalidadas quando os elementos que atestam a incompetência são fatos novos. Aqui não se tem nada mais do que o bom senso: se à época da medida que demanda autorização especial os elementos existentes naquele momento indicavam que o juízo tinha atribuição para decidir, a superveniência de elementos que deslocam a competência não ensejará a nulidade dos atos praticados. Isso porque, o primeiro juízo era aparentemente competente quando da sua atuação. Daí se tem o nome da teoria.

Sobre o tema, indispensável a análise do inteiro teor do acórdão do HC 81.260, em que o STF analisou a questão. O saudoso Ministro Sepúlveda Pertence apontou didaticamente que, antes de existir uma denúncia com a delimitação fática, a competência é definida pelo fato suspeitado, ou seja, pelo objeto do inquérito. Se o juiz competente a partir deste entendimento defere uma cautelar investigativa e, posteriormente, a suspeita inicial se desfaz, dando lugar a outra, que altera a competência, trata-se de uma incompetência superveniente. Assim, não há nulidade, pois o primeiro juízo era competente à época.

O ministro Néri da Silveira também merece menção: quando os elementos dos quais se extrai a incompetência existem desde o princípio das investigações, não há um deslocamento da competência, mas uma "incompetência ab initio", razão pela qual não é possível convalidar as provas produzidas.

Tal entendimento, fixado pelo STF há mais de vinte anos, ainda prevalece. Pode-se mencionar o HC 108.496, no qual a 2ª Turma do STF reforçou que a competência pré-processual é definida pelo fato suspeitado à época. A 6ª Turma do STJ, no HC 532.838, também expressou o mesmo entendimento, afastando a teoria porque "no momento da decretação da quebra de sigilo já se poderia atrair a competência da Justiça Militar". A 5ª Turma do STJ, em habeas corpus impetrado pelos autores deste texto, também rejeitou a teoria, argumentando que "não há se falar em descoberta superveniente de elementos que atraem a competência da Justiça Federal".

A partir disso, podemos refletir sobre quando a teoria da aparência não deve ser aplicada. Se o juiz, ao analisar os autos, não percebe a existência de elementos que denotam a sua incompetência, aplica-se a teoria? Não. Se há um entendimento jurídico equivocado que depois é corrigido, com o deslocamento da incompetência, é possível falar em aparência de competência? Não.

A despeito do que o nome da teoria possa denotar, ela não se aplica à circunstância de o juízo agir acreditando ser competente por descuido ou por erro, porque à primeira vista, sem uma análise acurada, ele "parecia" ser competente. Até porque imacular erros seria inaceitável e não há como avaliar a convicção do juiz ao proferir a decisão.

Como já exposto, a teoria não serve para aproveitar decisões decorrentes de erro. Ao contrário, preserva justamente as decisões que, naquele momento, a partir das premissas fáticas existentes à época, eram acertadas. O ponto fulcral é: a incompetência podia ser vislumbrada desde o início das investigações ou é decorrente de elementos supervenientes? A pergunta não se relaciona, de maneira nenhuma, com a qualidade da análise dos autos ou a razoabilidade do entendimento jurídico do juízo incompetente.

Reflitamos sobre um exemplo recorrente em que a teoria é indevidamente aplicada: realiza-se buscas e, no dia seguinte, a defesa tem acesso aos autos, identifica a incompetência e impetra Habeas Corpus. Na sequência, o HC é concedido apenas para reconhecer a incompetência, aplicando-se a teoria da aparência para afastar a nulidade. Por fim, o juízo competente recebe os autos e convalida as provas.

Todavia, até então, nem mesmo os autos de apreensão foram juntados ao processo, inexistindo qualquer elemento posterior às buscas. Ou seja, o que o Tribunal analisou para constatar a incompetência se limitou àquilo que o juízo incompetente analisou quando deferiu as buscas. O que justifica a aplicação da teoria da aparência, que somente se aplica quando a incompetência é decorrente de fatos novos, supervenientes? Não sabemos, mas não faltam exemplos reais disso.

Assim, é importante se atentar para o que é e o que não é a teoria da aparência, para que ela não seja indevidamente utilizada para convalidar investigações indistintamente, em hipóteses em que não deveria ser aplicada.