O Ministério Público no habeas corpus: uno e indivisível, mas só quando lhe convém.
Uma reflexão sobre a progressiva expansão da atuação ministerial no remédio constitucional mais importante do ordenamento jurídico brasileiro.
Por Pedro Machado de Almeida Castro, advogado em Machado de Almeida Castro Advogados e mestre em Direito Processual Penal pela Universidade de São Paulo (USP).
O habeas corpus é, na tradição jurídica ocidental, o instrumento mais antigo e nobre de proteção da liberdade individual contra o arbítrio estatal.
Trata-se de ação de natureza constitucional, de rito célere e cognição sumária, voltada à tutela do direito de locomoção. Não é, tecnicamente, uma ação penal. Não há acusação formal. Não há instrução probatória ordinária. Não há, em sentido processual estrito, partes litigantes em posições simétricas. Há um impetrante (via de regra, a defesa), um paciente (o titular do direito ameaçado ou violado) e uma autoridade coatora, cuja ilegalidade ou abuso de poder se pretende corrigir.
O Ministério Público, nesse contexto, sempre ocupou uma posição institucional de difícil definição: não é impetrante, autoridade coatora ou acusação. É, nos termos clássicos da doutrina, o custos legis - o fiscal da ordem jurídica, que zela pelo interesse público sem titularizar pretensão punitiva específica no âmbito desse remédio constitucional.
A primeira abertura relevante foi, em si, relativamente pacífica: admitiu-se que o Ministério Público Federal se manifestasse nos habeas corpus que chegavam ao STF e ao STJ. A justificativa era coerente com a estrutura institucional: o MPF é o órgão ministerial com atribuição perante as Cortes Superiores, e sua manifestação como custos legis guardava correspondência com sua posição funcional naquelas instâncias.
Mas suas manifestações deixaram de ser neutras. E aí começou o problema.[1]
A função de fiscal da lei pressupõe, por definição, imparcialidade.[2] O custos legis não advoga para nenhuma das partes. Pode opinar pela concessão da ordem tanto quanto pela sua denegação, a depender do que a legalidade exige no caso concreto. É o que ensinava a doutrina clássica. É o que a lógica institucional ainda exige.
Ocorre que, na prática forense, a manifestação do MPF nos habeas corpus passou a ser, com raríssimas exceções, contrária à concessão da ordem. O fiscal da lei, gradativamente, foi se comportando como parte adversa da defesa. E os tribunais, em vez de corrigirem essa distorção, a institucionalizaram - primeiro tolerando, depois legitimando, e por fim, incentivando.
A expansão continuou, e o passo seguinte foi ainda mais grave: admitiu-se que o Ministério Público recorresse da concessão da ordem. Ou seja: o órgão que não é parte, que atua como fiscal, que não titulariza pretensão no habeas corpus, passou a poder impugnar decisões que contrariavam seus interesses - interesses que, institucionalmente, não deveria ter, ao menos não nessa qualidade.
O alargamento seguiu, e em 2017, julgando o tema com repercussão geral n. 946, o STF propiciou um salto qualitativo nessa trajetória. Ali se assentou, em síntese, que os Ministérios Públicos Estaduais têm legitimidade, concomitante à do MPF, para atuar nas Cortes Superiores, com fundamento, entre outros, no princípio constitucional da unidade e indivisibilidade do Ministério Público.
A construção é, do ponto de vista argumentativo, sedutora. Se o Ministério Público é uno e indivisível, se constitui uma só instituição com missão constitucional uniforme, então a distinção entre MPF e MPE seria meramente administrativa, sem repercussão sobre a legitimidade de atuação nas instâncias superiores. O MP é o MP, onde quer que atue.
O problema é que essa lógica, levada às suas consequências práticas, produz um resultado que o próprio princípio da unidade deveria impedir.
Se o Ministério Público é verdadeiramente uno e indivisível, uma manifestação institucional já deveria ser suficiente. A unidade não pode ser invocada para multiplicar vozes, recursos e sustentações - ela deveria, ao contrário, implicar economia e coerência. Uma instituição una não precisa de dois representantes distintos para expressar uma única posição institucional.[3]
Vejam a contradição! O princípio da unidade é evocado quando serve para ampliar a atuação ministerial, e silenciado quando serviria para contê-la. Resultado: o réu, no habeas corpus que chega às Cortes Superiores, pode se deparar com a manifestação do MP Estadual (que conduziu a ação penal de origem), com a manifestação do MPF (como custos legis perante o Tribunal), com o recurso de ambos contra a concessão da ordem, e agora, potencialmente, com a sustentação oral de ambos, no mesmo julgamento!
Isso não é unidade. É ubiquidade!
A recente decisão do STJ, ao admitir a sustentação oral do MP Estadual em agravo em habeas corpus, é juridicamente relevante não apenas pelo que decidiu, mas pelo que deixou em aberto.
A fundamentação foi: se o MP Estadual tem legitimidade para recorrer da decisão, deve ter, na lógica do estipulado pelo STF no tema 946, legitimidade para sustentar. Mas a pergunta que não foi feita – e muito menos respondida – é: se o MP Estadual pode sustentar, poderá o MPF também fazê-lo, concomitantemente? Pois em termos de recursos, ambos podem propor, em um mesmo processo.
A pergunta não é retórica, tampouco a preocupação um exagero. Não se trata de mero desequilíbrio numérico. Trata-se de uma ruptura estrutural com a lógica do contraditório no âmbito do remédio constitucional mais sensível do ordenamento.
Em resumo, recapitulemos a evolução história da atuação do Ministério Público nos habeas corpus:
Primeiro, o MPF pôde se manifestar, como custos legis;
Em seguida, passou a poder defender seu parecer oralmente;
Depois, como fala da posição de fiscal da lei, entendeu-se que falaria por último, após o impetrante;
Então, alargou-se a atuação ministerial para permitir que os Ministérios Público Estaduais também pudessem atuar nas ações mandamentais, com possibilidade de recorrerem, concomitantemente ao MPF, das decisões;
Agora, possibilitou-se que Ministérios Público Estaduais façam sustentação oral de seus recursos.
O passo seguinte, por decorrência lógica desta trôpega evolução, é termos duas sustentações orais pelo Ministério Público. Uma do Federal (certamente como custos legis), outra do Estadual (como o que?! Acusação?). Há, ainda, uma outra questão: nas ações penais oriundas da Justiça Federal, o MPF se desdobrará em dois, com dupla atuação?
Se o MP Estadual pode sustentar oralmente, também pode o MPF, concomitantemente? Se ambos podem sustentar, seus tempos são cumulativos ou compartilhados? A unidade institucional do MP, que justificou a presença do MPE nas Cortes Superiores, impõe algum limite à multiplicação de suas manifestações no mesmo processo?
Que fique claro: não desconhecemos o entendimento (e a crítica) que se faz da expansão do habeas corpus a brasileira. Nesse sentido, a Constituição Federal, no artigo 5º, inciso LV, garante aos litigantes e aos acusados em geral o contraditório e a ampla defesa. O Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente, consagra a isonomia processual como valor estruturante do processo justo. O habeas corpus, ainda que de rito especial, não está imune a esses princípios.
A admissão, todavia, de múltiplas manifestações ministeriais - recursais e orais - contra uma única voz defensiva não apenas desequilibra o processo. Ela o desfigura. Transforma o habeas corpus, de instrumento de proteção individual contra o Estado, em arena onde o Estado comparece com vantagem estrutural institucionalizada.
E pensar que tudo isso se resolveria com o simples reconhecimento jurídico do que todos sabemos de fato: no Direito Penal corriqueiro (ações penais públicas) o Ministério Público é parte, e como tal deve ser tratado. Se assim o fosse, poderia ser ex adverso até no habeas corpus, defendendo claramente sua ideologia. Mas apenas uma vez, personificada em uma única atuação, e não nas múltiplas vozes e vertentes que hoje se aceita.
[1] Vejamos que curioso: o tema 946, oriundo do RE n. 985392, cujo recorrente era justamente o Ministério Público Estadual teve parecer do MPF contrário à sua tese.
[2] Mas para isso já não temos o juiz?!
[3] Qualquer coisa diferente disso deveria ser corrigida com organização, interlocução ou, ao menos, hierarquia.