Tema 1.003: inconstitucionalidade do novo preceito secundário do latrocínio simples

Por Pedro Machado de Almeida Castro e Vinícius André de Sousa

Publicado originalmente no Consultor Jurídico (ConJur), em 10 de julho de 2026. Acesse o artigo original aqui.

É legítimo que o legislador, no exercício da política criminal, recrudesça a resposta aos crimes mais graves. A proporcionalidade não pressupõe brandura: ao contrário, em sua vertente de proibição de proteção deficiente, exige que bens jurídicos relevantes recebam tutela penal à altura de sua importância. Assim, o agravamento das penas do latrocínio e a criação de figuras específicas para o crime praticado por organizações ultraviolentas, promovidos pelas Leis 15.358/2026 e 15.397/2026, respondem a uma preocupação institucional compreensível.

Todavia, ao elevar de 20 para 24 anos de reclusão a pena mínima do latrocínio na sua forma simples (artigo 157, § 3º, inciso II, do CP, na redação dada pela Lei 15.397/2026), o legislador produziu uma anomalia. É que o latrocínio praticado no contexto de organização criminosa ultraviolenta, grupo paramilitar ou milícia privada (artigo 157, § 5º, do CP, incluído semanas antes pela Lei 15.358/2026) tem pena de 20 a 40 anos [1]. Ou seja: a forma mais grave do crime tem pena mínima inferior à da forma comum (20 contra 24 anos).
Convém pontuar que a desproporção não alcança a pena máxima: o latrocínio simples é punido com até 30 anos, já a forma qualificada do § 5º alcança 40 anos. Portanto, o crime mais grave, no seu limite máximo, é punido com mais rigor, como deve ser. O vício está exclusivamente na pena mínima.

Diante disso, a questão que este texto enfrenta é: a lei nova pode majorar a pena da forma simples de um crime, deixando-a com piso superior ao da sua forma qualificada? Em caso negativo, qual a consequência?

O Tema 1.003 do STF nos dá um caminho.

Em 2015, ao julgar arguição de inconstitucionalidade no HC 239.363/PR, a Corte Especial do STJ já havia reconhecido a inconstitucionalidade do preceito secundário do artigo 273, § 1º-B, inciso I, do CP, por violação à proporcionalidade e à razoabilidade na fixação da pena em abstrato [2].

Em 2021, o tema chegou ao Supremo

No julgamento do RE 979.962/RS (Tema 1.003 da repercussão geral), o tribunal fixou a tese de que “é inconstitucional a aplicação do preceito secundário do art. 273 do Código Penal à hipótese prevista no seu § 1º-B, I, que versa sobre a importação de medicamento sem registro no órgão de vigilância sanitária. Para esta situação específica, fica repristinado o preceito secundário do art. 273, na sua redação originária” [3]. Ou seja: reconhecida a desproporção da pena nova, o Supremo declarou-a inconstitucional e determinou a aplicação da pena anterior.

O relator, ministro Roberto Barroso, assentou que a pena então cominada violava a proibição de penas cruéis, a individualização da pena e a proporcionalidade, e ilustrou o excesso com uma comparação: a pena mínima do dispositivo era maior do que a prevista para o tráfico de drogas, estupro de vulnerável, a extorsão mediante sequestro e a tortura seguida de morte. Nos termos do voto, o excesso saltava aos olhos. É dizer: a incoerência entre a gravidade da conduta e a severidade da resposta penal é matéria constitucional e não mero juízo de conveniência reservado ao legislador.

Ocorre que a nova pena mínima do latrocínio é ainda mais absurda que a do artigo 273, § 1º-B, inciso I, do CP. Isso porque, neste último, a desproporção dependia de uma comparação externa, entre tipos que tutelam bens jurídicos distintos. Todavia, no caso do latrocínio, a incoerência é interna a um tipo penal. É o mesmo roubo com resultado morte, sendo que a única diferença é a presença de uma circunstância (a atuação em organização ultraviolenta) que deveria elevar, e não rebaixar, o mínimo da pena.

Inclusive, vale mencionar que a Lei 15.397/2026 também elevava a pena do roubo qualificado por lesão grave (artigo 157, § 3º, inciso I, do CP), que passaria de sete a 18 para 16 a 24 anos de reclusão. Contudo, o dispositivo foi vetado pela Presidência da República. Nos termos da Mensagem de veto 365/2026, tal alteração “subverteria a sistemática do Código Penal”, já que a pena mínima prevista superaria a do homicídio qualificado. Todavia, como exposto acima, mais razão ainda havia para vetar o inciso II do dispositivo.

É possível antever as principais objeções à inconstitucionalidade defendida aqui

(1) A fixação do quantum da pena é opção político-legislativa, protegida pela reserva legal e pela separação de poderes, não cabendo ao Judiciário substituir o legislador; e (2) aferir a proporcionalidade de uma pena comparando-a à de outros crimes seria metodologicamente inconsistente.

Quanto à primeira, de fato, o Judiciário não deve fixar pena alguma, mas apenas remover a norma nova viciada, como fez o STF no Tema 1.003. Reconhecer a inconstitucionalidade de um preceito secundário e operar a repristinação do anterior é atividade de controle de constitucionalidade, não de legislação.

Em relação à segunda, foi bastante utilizada quando do julgamento do Tema 1.003. Ocorre que no caso da inconstitucionalidade sacudida neste texto não há comparação de crimes distintos, mas da forma simples e da forma qualificada da mesma conduta (latrocínio).

Diante disso, não há como se afastar o fato de que a nova redação do § 3º, inciso II, que aumentou a pena mínima do latrocínio simples de 20 para 24 anos, é inconstitucional, por violar a proporcionalidade, a isonomia, a individualização da pena e a coerência lógico-sistemática de nosso ordenamento.

Sobre as consequências dessa inconstitucionalidade, poder-se-ia cogitar de harmonizar o sistema por cima, elevando o piso do § 5º para 24 anos. Todavia, isso significaria criar pena mais gravosa sem lei, in malam partem, em afronta à legalidade estrita.

Assim, a antinomia não comporta correção que prejudique o réu. A única saída constitucionalmente admissível é declarar a inconstitucionalidade da pena nova do § 3º, inciso II, e repristinar a redação anterior, mais benéfica, com pena de 20 a 30 anos [4].

Em conclusão, o preceito secundário do latrocínio simples (artigo 157, § 3º, inciso II, do CP, na redação da Lei 15.397/2026) é inconstitucional na parte em que fixa piso superior ao da forma qualificada do § 5º (praticado no contexto de organização criminosa ultraviolenta). O vício não decorre de um juízo de política criminal do intérprete, mas da própria lógica do sistema, que não tolera que a forma qualificada de um crime seja punida com menos rigor do que a forma simples e menos grave. Reconhecer a inconstitucionalidade e repristinar a pena anterior é a única medida que preserva a proporcionalidade, a isonomia, a individualização da pena e a coerência do ordenamento, os mesmos valores que sustentaram a decisão do Supremo no Tema 1.003.

[1] “Art. 157 […] § 5º Se o crime previsto no inciso II do § 3º deste artigo é cometido por integrante de organização criminosa ultraviolenta, grupo paramilitar ou milícia privada, no contexto da atuação ou para a consecução das condutas previstas no art. 2º da lei que institui o marco legal do combate ao crime organizado no Brasil, e da violência resulta morte: Pena – reclusão, de 20 (vinte) a 40 (quarenta) anos, e multa”.

[2] AI no HC 239.363/PR, rel. min. Sebastião Reis Júnior, Corte Especial do STJ, DJe 10/04/2015.

[3] RE 979.962/RS, rel. min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, DJe 14/06/2021. A tese foi posteriormente readequada, em sede de embargos de declaração, para estender a solução a todos os núcleos verbais do § 1º-B, inciso I (importar, vender, expor à venda, ter em depósito para vender, distribuir ou entregar).

[4] Art. 157, § 3º, inciso II, do CP, na redação da Lei 15.397/2026: “morte, a pena é de reclusão, de 24 (vinte e quatro) a 30 (trinta) anos, e multa”. A redação anterior, dada pela Lei 13.654/2018, cominava “reclusão de 20 (vinte) a 30 (trinta) anos, e multa”.