A aplicação do Código de Processo Penal no procedimento de apuração de ato infracional.

Por Pedro Machado de Almeida Castro e Rita Graciele Mezadre Garcia

Publicado originalmente no Boletim Trincheira Democrática (IBADPP), n. 17, outubro de 2021. Acesse o artigo original aqui.

A partir da Declaração dos Direitos da Criança (1959) houve uma evolução no âmbito internacional no que se refere aos direitos da criança e do adolescente, marcada, especialmente, pelo advento das Regras mínimas das Nações Unidas para a administração da Justiça da Infância e da Juventude – Regras de Beijing (1985); da Convenção sobre os Direitos da Criança (1989); das Diretrizes das Nações Unidas para a Prevenção da Delinquência Juvenil – Diretrizes de Riad (1990) e das Regras das Nações Unidas para a proteção dos jovens privados de liberdade (1990).

Este avanço normativo resultou no reconhecimento da criança e do adolescente como sujeitos de direitos e na compreensão de que devem ser observadas todas as garantias penais e processuais penais para a responsabilização do adolescente em conflito com a lei. Deste modo, "todo sistema de garantias construído pelo Direito Penal como fator determinante de um Estado Democrático de Direito é estendido à criança e ao adolescente, em especial quando se lhe é atribuída a prática de uma conduta infracional" (SARAIVA, 2016, p. 64).

No plano nacional, a Constituição Federal de 1988, nos artigos 227 a 229, estabeleceu a proteção integral, substituindo a doutrina da situação irregular vigente no Código de Menores de 1979, que considerava a criança e o adolescente como "objeto do direito, e não sujeitos dele" (SHECAIRA, 2015, p. 42). Com a edição do Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA (1990), que regulamentou as normas constitucionais, reconheceu-se a absoluta prioridade da criança e do adolescente pela condição peculiar de pessoas em desenvolvimento e garantiu-se todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana. Desta forma, o ECA constitui um "sistema de garantias que reproduz no âmbito de uma Lei especial as garantias constitucionais fundamentais" (COSTA, 2005, p. 60).Com relação ao adolescente em conflito com a lei, o ECA disciplinou o procedimento de apuração de ato infracional, impondo o respeito ao devido processo legal e assegurando todas as garantias processuais. No entanto, o ECA não estabeleceu todas as garantias processuais, já que, enquanto lei especial, tratou apenas das normas específicas do procedimento e, atento à necessidade de complementação, instituiu em seu art. 152 a aplicação subsidiária das normas gerais previstas na legislação processual relativa ao tema, que se insere no âmbito do Código de Processo Penal (CPP).

Assim, o CPP consiste na legislação processual de caráter subsidiário que incide no procedimento infracional para assegurar a efetivação de todas as garantias processuais aos adolescentes. Ou seja, o devido processo legal no âmbito infracional abrange as normas do ECA e do CPP (SEABRA, 2021, p. 277). Exemplo desta fundamental aplicabilidade é a fase de defesa prévia, tendo em vista a ausência de previsão, no ECA, de hipóteses de rejeição da representação, de absolvição sumária ou de vícios que podem ensejar a declaração de nulidade de atos processuais.

Observa-se, porém, que a previsão estatutária de aplicação subsidiária do CPP não é respeitada na prática judiciária e, muitas vezes, os juízes deixam de analisar questões suscitadas na defesa prévia por não constarem expressamente do ECA. Com efeito, a omissão normativa não pode conduzir à redução dos direitos dos adolescentes. A legitimidade da medida socioeducativa está condicionada à observância de todas as garantias no processo infracional, de modo que a inaplicabilidade das normas do CPP somente se justificaria nos casos em que houvesse violação a normas e princípios específicos do ECA. Assim, considerando que a lacuna se refere às garantias processuais dispostas em normas gerais no CPP e não às regras especiais do ECA, a aplicação de tal diploma legal não é uma alternativa ao magistrado, mas um direito do adolescente.Não se pode aceitar que prevaleçam entendimentos arbitrários da época do Código de Menores, na qual se ignorava os direitos do adolescente. A disposição constante no art. 186, §3º do ECA, que aponta apenas o prazo para a apresentação da defesa prévia, é insuficiente para garantir o exercício do contraditório e da ampla defesa no processo infracional. A defesa técnica para ser efetiva precisa contrapor os argumentos da acusação, abordando a (in)existência do ato infracional, a formalidade da representação, a prova da materialidade e da autoria e, para isso, é preciso utilizar-se das disposições expressas no CPP, de maneira a permitir a participação das partes em igualdade de condições (COSTA, 2005, p. 140-141). Isto se impõe por efeito do art. 152 do ECA.

Portanto, o silêncio da lei não pode ser considerado em desfavor do adolescente. O fato de o ECA não mencionar o juízo de admissibilidade da representação não significa que essa análise seja discricionária. Como assevera Guilherme de Souza Nucci (2017, p. 649), "é evidente deva existir o juízo de admissibilidade, devendo o juiz receber a representação, designando a audiência, ou rejeitando a peça inaugural, por inépcia, falta de justa causa ou de qualquer condição da ação."

O fundamento para a não aplicação das normas constantes no CPP reside na desconsideração da natureza sancionatória das medidas socioeducativas. Todavia, uma vez que os atos infracionais correspondem a condutas previstas em lei como crime ou contravenção penal, não há como negar o caráter punitivo das medidas socioeducativas, especialmente em razão das medidas de internação e semiliberdade, que restringem a liberdade do adolescente. Conforme sustenta Sérgio Salomão Shecaira (2015, p. 244), "a medida socioeducativa é, tal qual a pena, um ato de intervenção estatal na esfera de autonomia do indivíduo que tem evidente natureza de sanção."

Ao não se reconhecer a aplicação dos artigos 395, 396-A e 397 do CPP, que fazem menção às teses defensivas da resposta à acusação, se atribuiria ao adolescente um tratamento mais gravoso do que aquele imposto aos imputáveis, na medida em que não seriam observadas todas as possibilidades de defesa para a aplicação da medida socioeducativa, tal como são garantidas para a cominação da sanção penal no âmbito do processo penal. Assim como na esfera criminal, a imposição da sanção socioeducativa exige a observância do princípio do devido processo legal e não pode haver diferença de tratamento entre adultos e adolescentes na aplicação de seus preceitos.

Ademais, pelo princípio do melhor interesse do adolescente, que constitui "norte para a aplicação de todos os princípios e regras referentes ao direito da criança e do adolescente" (ROSSATO; LÉPORE; CUNHA, 2019, p. 67), a interpretação das normas jurídicas deve ser orientada pelo melhor interesse do adolescente, o que pressupõe adequação ao modelo de intervenção consagrado na ordem constitucional, que assegura o exercício efetivo dos direitos ao adolescente e reconhece sua condição de sujeito do processo.