Por Pedro Machado de Almeida Castro
Publicado originalment no Boletim IBCCrim, v. 241, p. 16-17, em 11 de dezembro de 2012. Acesse aqui o artigo original.
Em meio a celeuma causada pelo julgamento da Ação Penal 470, uma notícia(1) não pode passar despercebida. A 1.ª Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 109.956/PR, mudou seu entendimento para não mais admitir o Habeas Corpus (HC) substitutivo de Recurso Ordinário em Habeas Corpus (RHC), já aderido, em tese, pelo Superior Tribunal de Justiça.(2)
O acórdão, já publicado, aponta que o problema aventado, além do número de processos que chegam à Suprema Corte, seria a relação hc > RHC (2.181 do primeiro contra, apenas, 108 do último, somente no primeiro semestre deste ano).(3)
Infelizmente, parece-nos uma mudança (ou volta) de paradigma que em nada ajudará o Direito brasileiro; muito pelo contrário.
O habeas corpus, como se sabe, tem o condão de resguardar a liberdade sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação na mesma, por ilegalidade ou abuso de poder (Constituição Federal, art. 5º, LXVIII). Em tese, presente a ilegalidade ou coação, até mesmo de ofício poderá conceder-se o writ (força do art. 654, § 2.º, do CPP).
“Em tese” porque, se não for um direito ululante, a praxe é que se siga um rito processual e de instâncias.(4) Não obstante, este foi, na verdade, o entendimento da Turma no presente caso: inadmissão do, então, competente substitutivo, com análise da ordem ante a possibilidade do deferimento ex offi cio, o que não ocorreu.
Voltando na história e jurisprudência, o voto (vencido) proferido pelo eminente Min. Sepúlveda Pertence no HC 67.788, nos idos de 1990, faz um excelente apanhado da questão ao longo dos tempos. Remonta ao Código de Processo Criminal de 1832, à Lei 261/1841 (que institui o recurso de ofício), ao Decreto 848/1890 (que primeiro garantiu o recurso ante a denegação da ordem do habeas corpus na República), percorrendo, em linhas gerais, os posicionamentos adotados (vacilante e permissivo) por aquela Corte até aquele ano, quando o paradigmático HC 67.263, de relatoria do ilustre Min. Moreira Alves, retoma posicionamento antes adotado – e agora, mais uma vez, retrocedido –, no sentido de se aceitar a impetração de HC substitutivo de RHC.
Para o bem da verdade, houve um tempo, não muito longínquo, em que o recurso ordinário poderia ser interposto diretamente à Suprema Corte, mesmo contra ato de juiz de primeiro grau.(5) As Constituições seguintes, muito provavelmente pelo pinchar de instâncias, crescimento demográfi co e processual, e o estrangulamento da máquina do judiciário, (6) como em respeito ao devido processo, opuseram a obrigação de se passar por todos os foros antes de se chegar à Corte Máxima. Leia-se: somente admissível HC (ou RHC)(7) quando a autoridade coatora for aquela de instância imediamente inferior.
Para melhor compreendermos, e no que interessa a este despretensioso artigo, foi com o Ato Institucional 6 e, em seguida, Emenda Constitucional 1 à Constituição de 1968, que se proibiu, de maneira positivada, expressa, a substituição do recurso (RHC) pelo pedido originário (HC).
Naquela época (em que sequer existia o Superior Tribunal de Justiça), por força do disposto no parágrafo supra, não se conhecia do substitutivo. Entretanto, poder-se-ia conceder a ordem ainda que ausente o competente recurso de sentença denegatória, uma vez que a ilegalidade ou abuso devem sempre ser combatidos (em tese, ainda hoje).
Fato é que, no caminhar do processo – sempre para frente – e na evolução do procedimento, bem como da sistematização, há que se manter uma hierarquia dos tribunais (para que não ocorra, exatamente, a supressão de instâncias e o assoberbamento dos tribunais maiores), afunilando o número de casos que chegam aos tribunais superiores, reservando-os às novidades e mudanças de pensamentos.
Assim é que a Constituição Federal de 1988, no intuito de desafogar a Corte Suprema, cria o Superior Tribunal de Justiça e suprime aquela proibição da Constituição anterior. O STF volta a aceitar a substituição de remédios (RHC pelo HC), ressalvando as devidas competências.(8)
Vale a transcrição de parte do voto do Ministro Relator Moreira Alves, ao reconhecer a possibilidade da substituição: “Excluo dessa competência originária apenas uma hipótese, para que se evite a possibilidade de fraude à competência do Superior Tribunal de Justiça no tocante a recurso ordinário de habeas corpus, ou, pelo menos, de escolha, pelo interessado, da jurisdição que lhe parecer mais conveniente. Essa hipótese é a de decisão denegatória, por parte de Tribunais locais ou federais de segundo grau, em habeas corpus originário ou em recurso ordinário de HC, casos em que, pelo sistema adotado pela atual Constituição, cabe ao Superior Tribunal de Justiça, por texto expresso (art. 105, II, a), julgar o recurso ordinário porventura interposto, e ao Supremo Tribunal Federal, pela literalidade do art. 102, I, i, caberia o julgamento de HC originário por se ter o Tribunal local ou federal de segundo grau, com decisão denegatória, tornado autoridade coatora. Nesse caso, poderia o interessado, por simples escolha ou por perda de prazo (inclusive voluntariamente), impetrar HC originário ao Supremo Tribunal Federal, ao invés de seguir a via ordinária do recurso ao Superior Tribunal de Justiça”.
E para evitar tal possibilidade (de burla à competência), é que se fi rmou entendimento de que o HC substitutivo deverá ser impetrado na mesma instância competente para analisar o RHC. Hoje, a Emenda Constitucional 22 (EC 22) pacifi ca o entendimento, dirimindo quaisquer controvérsias.
A EC 22 não incide, entretanto, para afastar a possibilidade de se chegar à Suprema Corte a análise de eventual ilegalidade, percorrido o longo caminho processual. Ainda que não seja possível o RHC, por falta de lei,(9) nossa Carta Magna aventa, em sede de HC originário, a capacidade de tal análise, nos termos do disposto no art. 102, I, i.
E sobre esta capacidade, o próprio Min. Marco Aurélio confi rmou, por exemplo, no HC 78.897, asseverando que o ato (denegação da ordem) praticado pelo STJ o torna coator; logo, possível a impetração nos termos do artigo retro.
Voltando ao acórdão, a substituição, no presente caso, em nada atrapalha. Não nos esqueçamos de que os maiores interessados, principalmente neste remédio constitucional, são o paciente e o próprio impetrante (que podem, ou não, ser a mesma pessoa). Assim sendo, a certeza que se tem é que, devido a mudança (que em nada diminuirá o número de processos), ocorrerá, apenas, a modifi cação da nomenclatura nos dados estatísticos. Aqueles que se tem por HC substitutivos de RHC serão, agora, RHC, sem modifi car a quantidade de processos que chegam à Corte. Fora eventuais perdas de prazos.
E é aí que mora o problema. Perdido o prazo para a interposição do competente RHC, fi cará, o paciente, no limbo processual, sem julgamento de mérito? Terá, contra ele, uma – suposta – decisão ilegal que não mais poderá ser analisada (apesar de irregular)? Nem mesmo em sede de HC (lembrando de que, na verdade, o habeas corpus é uma nova ação, e não recurso)? (10) Isso, tratando-se de Direitos Fundamentais.
A Súmula 691 de nossa Corte Suprema revela que não se conhecerá de habeas corpus quando impetrado de decisão de relator que indefere liminar. Essa é a regra, o usual. Nada que impeça, como dito anteriormente, a análise (e reforma) daquelas impetrações cujo direito é galalau.
Pensamento similar deve ocorrer em relação aos HCs impetrados devido à perda de prazo do competente RHC.
Sem se prolongar, visa-se apenas alertar para o perigo desta mudança, que em nada diminuirá o número de casos em instâncias superiores.
Compartilhamos do problema aventado pelo eminente Min. Marco Aurélio de casos em que o mandamus é utilizado de maneira inescrupulosa, muitas vezes tempos após o ato de coação, visando a passagem do tempo e uma possível prescrição. Para tanto, este não deve ser o caminho, vez que a colocação de um prazo, como no mandado de segurança, resolveria o problema.
E, para finalizar, parafraseando o Ministro Relator do caso em voga: “O Supremo Tribunal Federal é aquele que tem o direito de errar por último”. Principalmente quando se trata de direito à liberdade.
Notas
(1) Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe. asp?idConteudo=214346. Acesso em 02.10.2012
(2) Disponível em: http://www.conjur.com.br/2012-set-07/stj-tambembarrara-pedido-habeas-corpus-substitutivo-recurso . Acesso em 02.10.2012
(3) Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servic o=estatistica&pagina=pesquisaClass. Acesso em: 13.08.2012 – Os dados se mostram rudimentares, “uma” vez que não é possível fazer uma diferenciação entre a impetração de HC substitutivo e originário, tornandoos um pouco ineficazes para tal análise. (4) Razão pela qual fora editada a Súmula 691 do Supremo Tribunal Federal
(5) Art. 23 da Lei 221/1894.
(6) Um dos principais argumentos para a nova formatação.
(7) Este, por força do disposto na alínea a do inciso II do art. 102 da Constituição da República de 1988.
(8) Caso paradigma: HC 67.263. À época, competia ainda ao Supremo julgar HCs impetrados em face das condenações de 2.ª instância, enquanto as decisões em HC, provenientes de coação da 2.ª instância, competiam ao STJ. Havia, ali, verdadeira divisão de competências, a depender da origem da questão posta com relação à autoridade coatora de 2.ª instância (habeas corpus originários ou substitutivo).
(9) Nem a Constituição, nem a Lei 8.038/1990 aventam tal possibilidade, quando em sede de última instância.
(10) Não se aplica, sequer, o princípio da unirrecorribilidade, “uma” vez que a decisão denegatória torna o órgão julgador coator, possibilitando, assim, a nova ação (habeas corpus).